Informativo do TSE, número 4, ano XXI, de 11 de março a 14 de abril de 2019
INFORMATIVO DO TSE –
Número 4, Ano XXI, de 11 de março a 14 de abril
Sessão Administrativa
Incorporação de partido político e seus reflexos. A liberdade de criação partidária inclui, nos termos da Constituição, a possibilidade de fusão, extinção e incorporação de partidos, art. 17, caput.. No caso da fusão, duas siglas se juntam e passam a ser um novo ente, com novo estatuto e nova direção; no caso da incorporação, um partido se dilui dentro de outro, devendo dar baixa em seu registro civil e aceitar o estatuto do partido que o recebe. A Lei 9.096/95 traz exigências para a incorporação, art. 29:
"§ 2º No caso de incorporação, observada a lei civil, caberá ao partido incorporando deliberar por maioria absoluta de votos, em seu órgão nacional de deliberação, sobre a adoção do estatuto e do programa de outra agremiação.
§ 3º Adotados o estatuto e o programa do partido incorporador, realizar-se-á, em reunião conjunta dos órgãos nacionais de deliberação, a eleição do novo órgão de direção nacional.
(...)
§ 5º No caso de incorporação, o instrumento respectivo deve ser levado ao Ofício Civil competente, que deve, então, cancelar o registro do partido incorporado a outro."
Algumas dúvidas sobre este movimento foram dirimidas pelo julgamento da Petição n. 0601953-14. A primeira é que o partido incorporar deverá assumir tanto os ativos quanto os passivos do partido incorporado. No caso concreto, incidia sobre o partido incorporado sanção de de devolução de valores relativos a prestação de contas. Decidiu-se que a devolução caberá agora ao partido incorporador. Pairava dúvida, também, sobre se os votos recebidos pelo partido incorporado beneficiarão o partido incorporador. Isto porque o cálculo dos valores do Fundo Partidário é baseado na votação para a Câmara dos Deputados, apenas 5% dos valores deste fundo é distribuído igualitariamente entre os partidos registrados. Veja-se o artigo 41-A da Lei dos Partidos:
"Art. 41-A. Do total do Fundo Partidário:
I - 5% (cinco por cento) serão destacados para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que atendam aos requisitos constitucionais de acesso aos recursos do Fundo Partidário; e
II - 95% (noventa e cinco por cento) serão distribuídos aos partidos na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II, serão desconsideradas as mudanças de filiação partidária em quaisquer hipóteses."
A decisão reconhece que haverá soma dos votos obtidos pelo partido incorporado e pelo partido incorporador, para fins de cálculo da fração de recursos do Fundo Partidário.
Remanesceu, todavia, uma dúvida: se a incorporação afeta o atendimento dos percentuais da cláusula de desempenho trazida pela Emenda Constitucional n. 97. Explica-se, por esta exigência de desempenho, partidos que não atingirem, em 2030, votação equivalente ou superior a 3% dos votos válidos para a Câmara dos Deputados, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da federação ou, alternativamente, não tenham elegido ao menos quinze deputados federais, não farão jus a recursos do Fundo Partidário ou ao horário gratuito de rádio e televisão. A Emenda trouxe uma gradação desta exigência, aplicável já para os eleitos em 2018. Os percentuais vão se tornando mais exigentes até atingirem, em 2030, os índices acima mencionados. O TSE não se pronunciou sobre esta questão no julgado em exame, dizendo que tal será feito quando do repasse de recursos financeiros ao partido.
Opinamos favoravelmente à consideração dos votos para o fim de verificar o desempenho. A cláusula instituída pela Emenda 97 tem por objetivo justamente diminuir a imensa fragmentação partidária no país, com dezenas de partidos, alguns deles sem representação social mínima e sem ideologia definida. A fusão ou a incorporação das agremiações produz, como efeito, a diminuição destes partidos e, portanto, deve ser prestigiada.
Sessão Jurisidicional
1. Prestaçao de contas e gastos antieconômicos. A Corte assentou que a autonomia partidária tem limites e não serve para afastar o controle sobre gastos, a princípio exagerados e antieconômicos, realizados pelo partido com recursos do Fundo Partidário. Houve determinação de que o partido devolvesse ao erário recursos empregados na locação de automóveis, equivalentes ao preço dos próprios veículos. (Prestação de contas n. 305-87)
2. Outdoors e promoção pessoal de pré-candidato configuram propaganda antecipada. Importante mudança na orientação do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema da propaganda antecipada. Nas eleições de 2018 foram vistos, ao longo do país, diversos cartazes publicitários, chamados de “outdoors”, que, embora não verbalizassem pedido de votos, enalteciam qualidades de pré-candidatos, incluíam promessas, “slogans”, e fotografias de notórios pré-candidatos. Só há falar em candidatos, tecnicamente, após a escolha nas convenções partidárias (julho do ano eleitoral) e a campanha eleitoral só pode começar após 15 de agosto (antes disso, é pré-campanha).
Os outdoors, cabe notar, são proibidos inclusive em períodos de campanha eleitoral isto é, após 15 de agosto, quando se encerra a fase dos pedidos de registro de campanhas. Veja-se o que consta da Lei 9.504/97:
“Art. 36
§ 1º Ao postulante a candidatura a cargo eletivo é permitida a realização, na quinzena anterior à escolha pelo partido, de propaganda intrapartidária com vista à indicação de seu nome, vedado o uso de rádio, televisão e outdoor.
“Art. 39
§ 8o É vedada a propaganda eleitoral mediante outdoors, inclusive eletrônicos, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).”
Esta própria “Cachaça Eleitoral” trouxe artigo intitulado “Se não pode depois, não pode antes”, defendendo que itens proibidos durante a campanha eleitoral tão pouco poderiam ser utilizados na pré-campanha.
A propaganda antecipada, a “queima da largada”, traz ilícita vantagem para quem a faz, em detrimento dos demais candidatos que realizam atos de campanha somente dentro do período autorizado. Por esta razão, a Lei das Eleições diz que:
“Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição.
(…)
§ 3o A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.
Ocorre que a Corte entendeu, até as eleições de 2016, que somente ficava caracterizada a propaganda antecipada se houvesse pedido explícito de votos, com lastro no artigo 36-A da Lei das eleições:
“Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: “
Há dúvida sobre o que se deve considerar ‘explícito”. O artigo da Cachaça cita posicionamento da Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo, em relação a cartazes que, na pré-campanha, parecem ter outra finalidade:
“...quando ficamos sabendo daquele candidato elogiando sua mãe, mencionando o próprio nome, mas não o dela, e indicando em letras grandes o ano da eleição, metemos a representação por propaganda antecipada. A lei é ruim, mas é a lei. Tanto mais se a homenagem à genitora, às mulheres em geral ou às criancinhas do Brasil, ocorrer num painel publicitário iluminado e cedido onerosamente. Fizemos isso em face de um pré-candidato que esparramou (ou alguém para ele) os tais painéis país afora."
Nesse julgado, o Tribunal firmou a tese de que a interpretação sistemática da legislação eleitoral leva à vedação de itens de propaganda que são proibidos na própria campanha eleitoral, como outdoor e o showmício. Se não pode depois, não pode antes, dizemos, em concordância.
3. Condenação colegiada gera inelegibilidade, ainda que proferida em instância ordinária. Ao julgar Agravo Regimental em Recurso Ordinário (n. 060095391) o TSE manteve entendimento de que basta a condenação colegiada, por crime apto a gerar inelegibilidade, para que este efeito se produza, não sendo relevante perquirir se o acórdão veio no julgamento de recurso ou se foi dado na competência originária de tribunal. A insurgência dizia que, nestes últimos casos, haveria ofensa à ampla defesa, tese rejeitada pelo TSE, à luz do artigo 1, I, letra “e” da Lei Complementar 64/90 (Lei das Inelegibilidades). Ali se diz que:
"Art. 1º São inelegíveis:
(…)
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:(...)"
A exigência, portanto, é a colegialidade, não o duplo grau de jurisdição.
4. Inelegibilidade e fato supervenientes.(Embargos de Declaração no RO 0604175). Em caso no qual o indeferimento do registro de candidato se deu por força de decisão do TSE prolatada após sua diplomação, a Corte aceitou, como fato superveniente, decisão do Superior Tribunal de Justiça que, aplicando o artigo 26-C da Lei Complementar 64/90, suspendeu a inelegibilidade do recorrente.
O Tribunal aplicou o art. 11 da Lei 95.04/97:
“§ 10. As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade. "
Anotou, porém, que esta decisão não altera sua jurisprudência (ED-REspe nº 16629), que fixa a data da diplomação como marco para os fatos supervenientes que podem afastar a inelegibilidade.
Para o relator da decisão, o distinguishing se deve ao fato de que somente após a diplomação (em razão da decisão do próprio TSE) surgiu o interesse jurídico do candidato em pleitear a suspensão da inelegibilidade.
5. Inquérito em face de autoridade com foro por prerrogativa de função. Ausência de nulidade por falta de supervisão judicial. O princípio acusatório é de difícil implementação no país. Segundo ele, quem investiga não julga e quem julga, não investiga, solução tida como a que mais garante a imparcialidade do juízo. Demonstração desta dificuldade é a instauração, por exemplo, de inquérito “ex officio” pelo próprio Supremo Tribunal Federal, a ser conduzido por Ministro do próprio Supremo (sem participação do Ministério Público). Outro exemplo é retratado no inquérito objeto do Agravo Regimental no REspe n. 7470, hora em estudo.
O caso levado a julgamento envolveu inquérito policial instaurado contra a autoridade que, posteriormente, veio a assumir cargo de prefeito municipal, o que lhe dá foro por prerrogativa de função. Este foro, convém indicar, foi bastante reduzido pela decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento de questão de Ordem na Ação Penal 937, para quem ele só se justifica se o cargo tiver sido utilizado para a prática do delito: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=377332
No caso em debate, os atos subsequentes à posse, realizados no inquérito, não tiveram caráter decisório, limitando-se a pedidos de dilação de prazo e coleta de depoimentos. Ainda assim, o TRE anulou tudo, entendendo que deve supervisionar inquéritos contra autoridades que, nele, tenham foro por prerrogativa.
A prática – que entendemos incompatível com o princípio acusatório – é que investigações contra autoridades com foro por prerrogativa devam ser “autorizadas“ pela Corte respectiva. Assim, ao invés de requisitar um inquérito policial, o Ministério Público deve requerer sua instauração ao tribunal.
Não parece compatível, essa exigência, com o que vem no artigo 129 da Constituição:
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;"
De todo modo, sem infirmar, em tese, a necessidade da supervisão, o TSE, por maioria, entendeu que sua falta, por si só, não enseja nulidade na investigação.
Publicados no Diário Oficial
1. Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n 399-41-RS. O acórdão versa sobre captação ilícita de sufrágio e a legalidade da prova. A compra de votos infelicita as eleições de nosso país desde há muito tempo. O Código Eleitoral de 1965 traz o tipo criminal da corrupção eleitoral, sujeitando o comprador e o eleitor vendedor de seu voto a penas de até quatro anos de reclusão, art. 299. A morosidade própria do processo criminal levou o legislador a prever uma versão cível da prática, a captação ilícita de sufrágio, trazida pelo artigo 41-A da Lei 9.504/97 e que alcança somente o candidato. Basta a demonstração da compra de um único voto para que se configurem ambos os ilícitos. A prática política brasileira desenvolveu, porém, o expediente conhecido como “terceiro turno” das eleições, no qual provas controvertidas ou insuficientes da compra de votos são utilizadas para favorecer candidatos que perderam as eleições. Em resposta, a jurisprudência do TSE se firmou no sentido de que a prova do art. 41-A (e do art. 299) deve ser robusta, inconcussa, extreme de dúvidas, para ensejar a condenação, que leva à perda de registro ou do diploma, no caso cível.
A prova testemunhal, quando singular e exclusiva, por disposição do artigo 368-A do Código Eleitoral, não é aceita como suficiente para condenar.
As novas tecnologias propiciaram, entretanto, maior facilidade na comprovação de práticas ilícitas, que podem ser gravadas ou filmadas por aparelhos de telefone celular ou outros dispositivos. Diante da vedação constitucional às provas obtidas por meios ilícitos (art. 5o. LVI), surgiram dúvidas sobre a validade de gravações ambientais ou feitas por um dos interlocutores, sem autorização judicial. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aceita gravações feitas por interlocutores, mesmo sem autorização judicial, quando se trata de prover a própria defesa ou registrar atos ilícitos. O leading case do Supremo Tribunal Federal é a Questão de Ordem no Recurso Extraordinário n. 583.937-RJ, relatada pelo Min. Cesar Peluso, na qual se decidiu que:
“Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. (…) É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro” (julgado em 19.11.2009).
O TSE, após oscilação em sua jurisprudência (que chegou a decidir que gravações ambientais realizadas em ambientes abertos eram ilícitas, REspe 344-26), adotou a orientação do Supremo Tribunal Federal, para casos posteriores às eleições de 2014, conforme REspe n. 2-34-RN.
É certo, porém, que a gravação feita por um dos interlocutores pode ensejar dúvida sobre a atuação do chamado “agente provocador”, ou seja, da pessoa que induz o interlocutor a se autoincriminar, facilitando ou promovendo tal desiderato ilícito. Essa prova leva ao crime impossível, do Código Penal, art. 17, que resulta em não-punibilidade.
É a situação retratada no recurso em exame. Para a Corte, pessoa foi induzida, dentro da residência de quem realizou a gravação, atraído para uma armadilha preparada por facção política rival. Ilícita a gravação, ilícita também o testemunho dela derivado, reconheceu o Tribunal.
As razões de decidir falam também do chamado “acervo tático de provas”, ou seja, a guarda, para uso eventual e em momento oportuno, da prova de uma conduta ilícita, ao invés do pronto acionamento das autoridades públicas. Como consequência, o Tribunal manteve a improcedência da ação, como havia sido julgada pelo TRE.
2. Conflito de Competência n 0600341-41-MG. Nesse julgado o TSE reafirmou seu entendimento, constante da Resolução n 23.462/2015, sobre a competência para o julgamento da representação por doação eleitoral acima do limite. O eleitor pode doar até 10% dos seus rendimentos brutos auferidos no ano anterior ao das eleições; se extrapolar esse quantum, fica sujeito à multa de 100% sobre o valor excessivo (art. 23, § 3o da Lei 9.504/97). A questão é: quem deve julgar essa representação?
A jurisprudência do TSE oscilou nesse tema. Inicialmente, considerou que a competência deveria ser fixada de acordo com o domicílio do candidato recipiente da doação, em ações levadas diretamente ao Tribunal Regional Eleitoral (REspe 36.696, j. 26.04.2010).
Posteriormente, julgando Questão de Ordem na Representação nº 98140 - BRASÍLIA – DF, Acórdão de 09/06/2011, a Corte firmou entendimento de que:
"1. A competência para processar e julgar a representação por doação de recursos acima do limite legal é do juízo ao qual se vincula o doador, haja vista que a procedência ou improcedência do pedido não alcança o donatário."
Foi essa a orientação adotada no acórdão em comento. O conflito negativo foi resolvido em desfavor do juízo do domicílio do doador.
Convém mencionar que em outro julgado, Conflito de competência n 0601533095, de 12.02.2019, a Corte recusou aplicação ao artigo 65 do Código de Processo Civil, segundo o qual há prorrogação de competência relativa se o réu não a alegar em preliminar de contestação. Ficou assentado que:
“2. Embora o vigente diploma processual civil estabeleça que a competência relativa será prorrogada se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação, bem como apregoa não ser possível ao juiz conhecer, deofício, eventual incompetência relativa, a Res.-TSE nº 23.478/2016 – que estabelece diretrizes gerais para a aplicação do CPC/2015 no âmbito desta Justiça Eleitoral – dispõe que as normas aplicáveis a este ramo especializado do Poder Judiciário devem considerar as especificidades e peculiaridades inatas ao processo eleitoral, tendo ficado estabelecido, de forma expressa, que as regras do referido código possuem caráter supletivo e subsidiário em relação aos feitos que tramitam nesta Justiça Eleitoral e somente serão aplicáveis se houver compatibilidade sistêmica. “
Ou seja, a despeito da inércia do réu, se reconheceu a possibilidade de corrigir a competência, ao invés de prorrogá-la.
Luiz Carlos dos Santos Gonçalves
