Seu Juiz, se naquele carrinho o Senhor deu cartão, por quê não neste? Observações sobre segurança jurídica e eleições.
Há tempos, a disciplina do Direito Eleitoral brasileiro é definida tanto pelo Legislativo quanto pelo Tribunal Superior Eleitoral e, com maior destaque, pelo Supremo Tribunal Federal. Embora o legislador tenha o costume de alterar as normas eleitorais nos anos ímpares, é o Judiciário que tem procedido mudanças em temas de relevo. Surge então a discussão sobre se também as decisões judiciais, quando inovadoras, devem respeitar o artigo 16 da Constituição. Ele diz que:
“A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.
A despeito do emprego do vocábulo “lei”, em tese limitando a aplicação da exigência do art. 16 somente a inovações legislativas, a compreensão do STF é de que as chamadas “viragens jurisprudenciais” não podem, em matéria eleitoral, ter aplicação retroativa ou para eleições ainda em curso. Foi como assentou no julgamento do Recurso Extraordinário n. 637485, tema 564 de Repercussão Geral:
“(2.2) as decisões do Tribunal Superior Eleitoral que, no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento, impliquem mudança de jurisprudência, não têm aplicabilidade imediata ao caso concreto e somente terão eficácia sobre outros casos no pleito eleitoral posterior.”
O segundo semestre do ano de 2020 e o começo de 2021 puseram à prova a abrangência destes entendimentos. Três decisões do Supremo Tribunal Federal foram impactantes: i) a que assentou a aplicação imediata da proporcionalidade no financiamento das candidaturas negras e no acesso delas ao horário eleitoral gratuito; ii) a que determinou a redução dos prazos de inelegibilidade da Lei da Ficha Limpa, em caso de condenação criminal e, iii) a que mandou aplicar às eleições de 2020 interpretação segundo a qual o efeito suspensivo dos recursos ordinários eleitorais vale para algumas das inelegibilidades da Lei da Ficha Limpa.
Nesse pequeno estudo, vamos comentar essas decisões. Será que elas guardam coerência em relação ao momento de suas eficácias? Há algo a dizer sobre a matéria de fundo das controvérsias?
A primeira veio na Argüição de Preceito Fundamental (ADPF) n. 738, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), contra entendimento do Tribunal Superior Eleitoral. A Corte havia determinado, ao responder consulta formulada pela Deputada Federal Benedita da Silva (n. 0600252-18/DF ), que os partidos políticos financiassem as candidaturas negras e reservassem espaços a elas na propaganda eleitoral de forma proporcional ao seu número. Entretanto, reconhecendo o caráter inaugural desta determinação, o TSE entendeu que ela deveria ser aplicável apenas para eleições futuras e não ao pleito de 2020.
Ao conceder medida cautelar na ADPF, em setembro de 2020, o Min. Ricardo Lewandowski, discordou da interpretação do tribunal eleitoral, determinando a imediata aplicação da inovação. A liminar foi referendada pelo plenário do STF em outubro. Em sua decisão, o Ministro se louva na interpretação dada pelo Supremo à regra da anterioridade eleitoral na ADI 3.741, que assim descreve:
“só́ ocorre ofensa ao princípio da anterioridade nas hipóteses de: (i) rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos ou candidatos no processo eleitoral; (ii) deformação que afete a normalidade das eleições; (iii) introdução de elemento perturbador do pleito; ou (iv) mudança motivada por propósito casuístico”.
Para ele, a eficácia imediata da decisão favorável às candidaturas negras “não altera as regras do jogo” e que ela surgiu a tempo da realização das convenções partidárias e da propaganda eleitoral. Argumentou o Ministro que:
“De resto, a obrigação dos partidos políticos de tratar igualmente, ou melhor, equitativamente os candidatos decorre da incontornável obrigação que têm de resguardar o regime democrático e os direitos fundamentais (art. 16, <em>caput</em>, da CF) e do inarredável dever de dar concreção aos objetivos fundamentais da República, dentre os quais se destaca o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade” (art. 3o, IV, CF)”
O quem vem agora é, estritamente, a opinião deste autor: somos favoráveis à inovação relativa aos recursos e espaços para as candidaturas negras. O Brasil eleito parece muito diferente do Brasil que elege, pois são relativamente poucos os cargos ocupados por mulheres, por negros, pela comunidade LGBT+, pelos índios, pelos quilombolas. O país mestiço, plural, diverso, com maioria negra e feminina é retratado, no Congresso Nacional, por homens brancos, ricos e de cabelo acaju. Normas eleitorais voltadas para assegurar a representatividade necessária destes segmentos, vencendo oligarquias partidárias, são bem vindas e imprescindíveis.
Sem embargo, formamos com a maioria que se apresentou no Tribunal Superior Eleitoral: estas regras de financiamento e propaganda deveriam ser aplicadas apenas em eleições vindouras.
Por que?
É porque somos o país da insegurança jurídica, das novidades semanais, do “agora vamos com tudo”, da falta de planejamento, das surpresas que se desenham ao dobrar de uma esquina. As regras eleitorais devem ser estáveis, confiáveis para fins de planejamento, sem surpresas, ainda que benfazejas, às vésperas do pleito. Nosso temor é o de que, esse caso - com o qual concordamos no mérito e a maioria da população certamente concorda - sirva de precedente para mudanças menos benignas.
Reconhecemos a sensibilidade deste tema. A discriminação racial no Brasil existe há séculos e a igualdade é sempre urgente. Mas, ainda assim, num país que realiza eleições ano sim, ano não, essa mudança deveria atender ao artigo 16 da Constituição, até para prever meios para forçar as lideranças partidárias ao cumprimento da inovação e dar instrumentos de atuação para a comunidade negra.
II -
A segunda decisão que vamos comentar diz respeito aos prazos de inelegibilidade da Lei da Ficha Limpa. Trata-se de lei para a qual emprestamos nosso mais forte apoio. Os cargos públicos, ainda que oferecidos em eleição, não podem ficar ao alcance de pessoas que, segundo o artigo 10, § 9º. da Constituição, não tenham vida pregressa ilibada:
"Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta".
É uma medida de defesa da República e, na verdade, da democracia, que não pode se resumir ao aspecto da formação de maiorias. Pensá-lo seria afastar a possibilidade de controles e anteparos ao exercício (e disputa) do poder. Embora o direito de candidatura seja fundamental, disso não decorre que seja ilimitado.
A Lei Complementar n. 135/2010, cognominada da “Ficha Limpa” corrigiu o acanhado prazo de inelegibilidade (= de restrição de candidaturas) da Lei Complementar 64/90, que era de apenas três anos. O prazo comum passou a ser de oito anos, o que equivale a duas legislaturas da Câmara dos Deputados.
Em duas situações, todavia, o prazo de oito anos precisou ser combinado com a suspensão dos direitos políticos trazida pelo artigo 15 da Constituição: quando há condenação criminal ou por improbidade administrativa transitada em julgado.
A suspensão dos direitos políticos é mais ampla do que uma inelegibilidade. Quando ela ocorre, a pessoa não pode nem se candidatar, nem votar, nem exercer prerrogativas dadas apenas aos cidadãos-eleitores. Assim, por exemplo, se a pessoa é condenada criminalmente a dez anos de prisão, enquanto essa pena não for cumprida ou extinta, ele não poderá se candidatar. O que fez a Lei da Ficha Limpa foi acrescentar oito anos a este tempo, contados do momento a partir do qual a pessoa recobra seus direitos políticos. Portanto, aquele condenado ficaria inelegível pelo menos por dezoito anos.
Idêntico desfecho tem a condenação por improbidade administrativa, quando a decisão incluir suspensão dos direitos políticos: a inelegibilidade será de “x” anos + oito.
Ocorre que a contagem das inelegibilidades começa quando houver a decisão colegiada, no processo criminal ou por improbidade, ainda que haja recurso. Essa possibilidade é uma das principais razões do sucesso da Lei da Ficha Limpa: quando se tinha que aguardar o trânsito em julgado, a miríade de recursos disponíveis para as partes adiava por anos e anos, às vezes por décadas, o início do prazo de inelegibilidade. A garantia penal da presunção de inocência era trazida para o campo impróprio do Direito Eleitoral, no qual os prazos que importam são os relativos ao período de mandato (normalmente quatro anos). A presunção de inocência, que no campo próprio do Direito Penal não impede a prisão durante o processo (prisão cautelar), impediria restrições destinadas a assegurar a moralidade para o exercício dos cargos eletivos...
O acerto do início da inelegibilidade com a decisão colegiada recorrível, não encobre, porém, os efeitos que isso produz em relação aos prazos de restrição. Vamos imaginar que, no caso acima apontado, que resultou numa condenação criminal de dez anos, tenha havido recurso da decisão colegiada e que, entre essa decisão e sua confirmação final, tenham transcorrido quatro anos (prazo até otimista). Nessa hipótese, o período de inelegibilidade seria 4 anos + 10 + 8, sendo, quatro entre a decisão colegiada e o julgamento do recurso, dez relativo à prisão e mais oito, a inelegibilidade contada a partir da extinção da pena.
A questão que já havia surgido anteriormente, era a seguinte: não seria possível fazer uma “detração” (ou seja, desconto) do prazo de oito anos de inelegibilidade, contando os quatro anos entre a decisão colegiada e o recurso?
Nossa opinião é favorável e não é de hoje. Em nosso livro “Direito Eleitoral”, publicado em 2018, Editora Atlas/Gen, escrevemos, p. 156:
“Somos a favor da detração, para subtrair, do período posterior ao cumprimento da pena, o período que medeou entre a condenação colegiada e o trânsito em julgado”.
Foi nesse sentido a decisão liminar do Min. Kassio Nunes, ao julgar a ADI 6.630, em 19 de dezembro de 2020:
“A probabilidade do direito invocado se evidencia pela circunstância de que a norma impugnada me parece estar a ensejar, na prática, a criação, de nova hipótese de inelegibilidade. Isso porque a ausência da previsão de detração, a que aludem as razões iniciais, faz protrair por prazo indeterminado os efeitos do dispositivo impugnado, em desprestígio ao princípio da proporcionalidade e com sério comprometimento do devido processo legal. É de se ponderar que os efeitos da norma impugnada somente vieram a ser sentidos pelos candidatos, de maneira significativa, nas eleições municipais de 2020. Por essa precisa razão, entendo que a presente decisão deve se limitar a abarcar, apenas, os processos de registro de candidatura das eleições de 2020 ainda pendentes de apreciação, inclusive no âmbito do TSE e do STF, o que mitiga o impacto sobre todo o restante do universo eleitoral. Para além disso, impedir a diplomação de candidatos legitimamente eleitos, a um só tempo, vulnera a segurança jurídica imanente ao processo eleitoral em si mesmo, bem como acarreta a indesejável precarização da representação política pertinente aos cargos em análise.”
Concordamos parcialmente, com o entendimento do Ministro, se tiver o efeito de assegurar detração, descontando do prazo final de oito anos de inelegibilidade o tempo decorrido entre a decisão colegiada e o trânsito em julgado. Não tem nosso apoio, contudo, a impossível absorção do período de inelegibilidade no prazo de suspensão dos direitos políticos (*).
Outrossim, oferecemos a mais viva discordância em relação à possibilidade de decisão monocrática deste tema, tanto mais se no período de recesso do Judiciário e, de forma igualmente nítida, em relação a aplicação desse novo entendimento às eleições de 2020.
Por que discordamos?
Em primeiro lugar, porque já havia precedente consolidado do Supremo Tribunal Federal em relação a este tópico, objeto (entre outros) da Ação Declaratória de Constitucionalidade ns. 29 e 30 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.578, julgadas conjuntamente, em 2012. O tema da detração foi discutido e afastado naquele ensejo. Logo, a decisão cautelar do Min. Kassio Nunes representou “viragem jurisprudencial”, ou seja, mudança de entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, o que somente seria aplicável, de acordo com o precedente do próprio STF – Recurso Extraordinário 637485 – para eleições futuras e não para as eleições de 2020.
Em segundo lugar, porque ao restringir a aplicação da inovação aos processos de registro de candidatura ainda pendentes em 2020, a decisão prejudica quem atuou em conformidade com a orientação fixada pelo STF e, portanto, sequer lançou candidatura. E favorece quem a contrariou. Isso não diz bem sobre a promoção da segurança jurídica.
E, em terceiro lugar, porque não havia razões justificadoras para que esta controvérsia fosse decidida liminarmente e, ainda mais, em pleno recesso. A matéria deveria ter sido, desde o princípio, submetida ao colegiado.
O prejuízo à segurança jurídica pode ser aquilatado por despacho ulterior da Presidência do TSE, no sentido de sobrestar a aplicação naquela Corte da decisão liminar do Min. Kassio Nunes, enquanto não houver apreciação pelo plenário do STF.
III -
Por fim, examinamos outra decisão liminar do STF, da lavra do Min. Gilmar Mendes, de 18 de dezembro de 2020, na ADPF 776, proposta pelo Partido Progressistas. Para entendê-la, é preciso destacar qual a disciplina dos efeitos da interposição de recursos no Direito Eleitoral (na parte não criminal). O artigo 257 do Código Eleitoral, diz que os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo. Isso significava que, tendo o juiz ou tribunal eleitoral proferido uma decisão (exceto em matéria penal), ela deveria ser executada imediatamente, ainda que fosse objeto de recurso. Essa disciplina foi alterada pela Lei 13.165, de 2015, que acrescentou um parágrafo ao artigo 257, com a seguinte redação:
“§ 2o. O recurso ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo”.
A regra do efeito dos recursos eleitorais cíveis, no Código Eleitoral, passou, portanto, a ser a seguinte: efeito imediato das decisões, exceto se forem relativas a cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato. O objetivo desta inovação foi bem razoável: evitar alternâncias precárias no exercício de cargos públicos eletivos. Por exemplo: o prefeito eleito era cassado por decisão do juiz eleitoral e afastado do cargo, assumia o presidente da Câmara e, logo depois, o tribunal reformava a decisão do juiz e punha de volta aquele prefeito.
Note-se que este § 2º se refere apenas ao recurso ordinário, que funciona como se fosse uma apelação no processo civil comum. Ele não alcança situações que só podem ser objeto de recurso especial. No exemplo dado, depois da confirmação da decisão do juiz pelo tribunal, ela deveria ser imediatamente executada, ainda que houvesse recurso (especial) para o Tribunal Superior Eleitoral.
O problema, entretanto, era saber se esta norma do art. 257, § 2º do Código Eleitoral também alcançava as previsões da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 64/90, com redação da Lei 135/2010). Como vimos, a lei prevê restrições ao direito de candidatura a partir de decisões colegiadas, ainda que sem trânsito em julgado. Assim, verbi gratia, pessoa condenada em um tribunal, por um crime contra a administração pública fica imediatamente inelegível, mesmo que esteja recorrendo da condenação.
A controvérsia que chegou ao Supremo dizia respeito a uma específica situação de inelegibilidade, aquela produzida por decisão da própria Justiça Eleitoral relativa a cassação de registro, diploma ou mandato. É o caso da alínea “d” do art. 1º da LC 64/90:
“d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes”
Se, no caso desta alínea, se tratasse de uma condenação colegiada, proferida originalmente por Tribunal Regional Eleitoral – e passível, portanto, de recurso ordinário – a interposição de recurso ao TSE suspenderia tanto a perda do registro, diploma ou mandato quanto a geração da inelegibilidade? Ou a suspensão seria apenas daquelas perdas, sem prejudicar os efeitos imediatos da inelegibilidade?
É que a Lei Complementar 64/90 traz disciplina específica sobre a suspensão da inelegibilidade:
“Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas do inciso I do art. 1o. poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.”
§ 1o. Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá prioridade sobre todos os demais, à exceção dos de mandado de segurança e de habeas corpus.
§ 2o. Mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada a suspensão liminar mencionada no caput, serão desconstituídos o registro ou o diploma eventualmente concedidos ao recorrente.
§ 3o. A prática de atos manifestamente protelatórios por parte da defesa, ao longo da tramitação do recurso, acarretará a revogação do efeito suspensivo.
Enfrentando questão de ordem no Agravo Regimental em Recurso Ordinário n. 0608809-63.2018.6.19.0000, do Rio de Janeiro, o TSE entendeu que a suspensão prevista no art. 257, § 2º limitava-se à cassação do registro, diploma ou mandato, não afetando a imediata geração de inelegibilidade (ver Informativo TSE, ano XXII, n. 13, de 19 de outubro a 15 de novembro de 2020). Ficou assim:
“Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em agravo interno, e, por maioria, negar provimento ao recurso, para manter o indeferimento do pedido liminar de suspensão da inelegibilidade, nos termos do voto do relator. Ainda, por maioria, fixar orientação plenária no sentido de que o efeito suspensivo automático referido no art. 257, § 2o do Código Eleitoral limita-se à cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo não alcançando, portanto, a inelegibilidade e, nos termos propostos pelo Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente).
Foi contra esse entendimento firmado pelo TSE que se propôs a ADPF n. 776. Para seus autores, houve uma “viragem jurisprudencial”, do TSE, que teria adotado ponto de vista oposto em decisões anteriores. Os precedentes indicados foram os seguintes: AgR-REspe no 484- 66/MG e AgR-RO no 0601328- 06.2018.6.17.0000/PE. Relatam os autores da ação, que no primeiro julgado, a Corte decidiu que:
“Tem-se, no caso dos autos, que o agravado era elegível na data do pleito, pois a decisão colegiada condenatória encontrava-se suspensa, uma vez que pendente de julgamento recurso com eficácia suspensiva plena.”
E, no segundo:
“Não prospera a tese segundo a qual apenas a concessão de medida cautelar prevista no art. 26-C da LC no 64/90 tem força para sobrestar os efeitos da decisão colegiada condenatória. Se o dispositivo legal permite que a inelegibilidade seja sustada por meio de ato volitivo do magistrado, maior razão há em tê-la por afastada quando albergada pelo manto do efeito suspensivo pleno, traduzido por força de lei ope legis)”
Instado, em questão de ordem, quando do julgamento do Agravo 0608809-63.2018.6.19.0000 no TSE, o Min. Luiz Roberto Barroso respondeu que, sobre o tema,
“[...] não havia um precedente específico nessa matéria e, portanto, não há uma mudança de jurisprudência nem tampouco uma reversão de expectativas [...]“.
A decisão do Ministro Gilmar Mendes, ao revés, foi de deferir:
“[...] parcialmente a medida cautelar pleiteada para determinar a suspensão dos efeitos da nova orientação plenária fixada pelo TSE, no julgamento do AgR-RO-EI n. 0608809-63.2018.6.19.0000/RJ, impedindo-se sua aplicação imediata aos processos referentes às eleições de 2020”.
A decisão do TSE se nos afigura estritamente correta. Se o recurso ordinário suspende a inelegibilidade, a Lei da Ficha Limpa voltará à inefetividade anterior da Lei Complementar 64/90. O escopo da lei foi prestigiar as decisões colegiadas, ainda que proferidas por tribunais no exercício de competência originária. E, para tanto, ao contrário da regra geral do art. 257, § 2º do Código Eleitoral, condiciona a suspensão da inelegibilidade à plausibilidade da pretensão recursal. Trata-se, portanto, de requisito específico, veiculado em lei complementar, inábil para ser ab rogado por disposição genérica e de lei ordinária.
Mais complicado é perquirir se a decisão do TSE teve o caráter de “viragem jurisprudencial”, a atrair o precedente do STF no Recurso Extraordinário 637485, com repercussão geral. Examinando os precedentes indicados na petição inicial da ADPF, temos que um deles se refere ao efeito suspensivo de embargos de declaração e de nulidade em feito que tramitava na Justiça Comum. O que se fez nele foi indicar que se aqueles recursos tinham, em geral, efeito suspensivo, deveriam tê-lo também para fins de inelegibilidade. O segundo fere de perto o tema, ao indicar que se a inelegibilidade pode ser afastada por ato judicial, com mais razão se pode fazê-lo por força de lei.
Mas será possível dizer, a partir deles, que havia um entendimento consolidado no TSE, agora objeto de viragem jurisprudencial?
Temos simpatia pela constatação do Min. Barroso, no sentido de que foi no Agravo 0608809-63.2018.6.19.0000 que, inauguralmente, o TSE fixou tese sobre a relação entre o art. 257, § 2º do Código Eleitoral e o art. 26-C da Lei Complementar 64/90. Mas não é possível negar que, antes disso, não o tinha feito. Logo, a decisão foi inovadora.
É certo, porém, que a decisão nem de longe apresenta os predicados que o STF colacionou, na ADI 3.741, para a incidência da anualidade eleitoral, a saber,
“(i) rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos ou candidatos no processo eleitoral; (ii) deformação que afete a normalidade das eleições; (iii) introdução de elemento perturbador do pleito; ou (iv) mudança motivada por propósito casuístico”.
IV -
O exame conjunto dos casos põe em relevo a importância de melhor definir no que consiste a tal “viragem jurisprudencial”. No primeiro deles, a decisão do TSE sobre candidaturas negras era inovadora, dada em meio ao processo eleitoral e com impacto no planejamento dos partidos políticos, não existindo precedentes de qualquer tipo em relação ao tema. O STF mandou aplicá-la já nas eleições de 2020. No segundo caso, havia precedente firmado pelo próprio STF, em decisões de (in)constitucionalidade, no sentido da não aplicação da detração na contagem do prazo de oito anos de inelegibilidade. Difícil negar, portanto, à decisão do Min. Kassio Nunes, o caráter de substancial mudança na jurisprudência, o que vedaria, ainda que fosse prolatada pelo plenário, sua aplicação às eleições de 2020, mas o comando foi para sua aplicação imediata. No último feito, ADPF 776, havia precedentes do TSE em sentido diverso da orientação firmada no julgamento do Agravo 0608809-63, mas não um entendimento consolidado. A decisão cautelar, se referendada no plenário do STF, será indicativa de que qualquer inovação na interpretação da lei eleitoral, e não apenas uma “viragem” jurisprudencial, atrairá a vedação à aplicação retroativa ou imediata da decisão.
Como diz aquele jogador de futebol que pede cartão amarelo (ou vermelho) para o adversário depois que um jogador do seu próprio time foi penalizado: o juiz não pode tratar diferentemente as situações, se forem idênticas.
Fevereiro de 2021
(*) Rodrigo López Zilio publicou, na Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, edição n. 49, instigante artigo sobre essa interpretação: "Detração da Inelegibilidade: entre a raposa e o porco-espinho".
(**) O desenho que ilustra esse texto corresponde ao talento artístico do autor, merecedor de um cartão vermelho.
